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法律风险评估报告

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019-3-8     浏览次数:    

法律风险评估报告

 

法律风险评估在咱们国内应该说是一个比较新的一个事物,在国际上说,也是比较新的。首先我说一下关于法律风险评估的基本知识,先从法律风险开始。

第一部分    企业法律风险理论简介

一、企业法律风险的概念及特征

(一)企业法律风险的概念

认识和防范企业法律风险,首先应当从把握“风险”的概念,界定“企业法律风险”的范围入手。当今国际上对风险的概念有多种角度的定义,归纳起来看,风险是指预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。也就是说,如果存在预期结果与实际发生结果出现差异的可能性,并且这种差异将给主体带来负面后果,即存在风险。因此,企业法律风险,是指由于企业外部法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。

(二)企业法律风险的特征

企业作为独立法人实体,可以将企业风险分为自然风险、运营风险、财务风险和法律风险。其中前三种风险分别以不可抗力、市场环境和资金交易为特征,而法律风险主要是以法律因素为产生原因,以承担法律责任为后果。它与企业所面临的其他风险既有区别又有联系。企业法律风险,主要有以下特征:

1、企业法律风险产生的缘由是法律因素。

导致企业产生法律风险的法律因素主要包括某一种法律状态、法律事件或法律主体的行为。具体指:

1)企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的状况,另一方面指法律的出台、修改和废止,以及行政执法状况的变化。企业生存的法律环境主要包括立法和执法的状况。法律环境的变化将影响企业和相关利益主体的行为,使企业法律风险的原有状况发生变化。这种变化既可能使企业产生新的法律风险或现有的法律风险消除,又可能使企业发生法律风险的可能性和损害程度增大或减小。

2)企业未依据法律规定有效实施法律控制措施。换而言之,就是企业未有效地获得、行使或保护法律赋予的权利,使企业无法有效利用法律赋予的权利维护其应有的利益,从而降低了企业的核心竞争能力,使企业产生不必要的损失。

3)企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。这种行为包括违反法律的规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。实施上述行为的主体可以是企业本身,也可以是企业以外的其他主体,或者是双方实施的行为。

应当注意的是,并非所有的法律因素都会导致企业的法律风险,只有那些对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。由此可见,法律风险的产生,离不开规范企业行为的各项法律规范,以及与企业发生法律关系的各类主体。

2、企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节。

法律规范了企业生产经营的各个方面,也规范了企业从设立到企业终止的全过程。因此,法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系,都要通过相应的法律来调整和规范。政府对企业的指导和监管,已经从过去的行政手段转变到以经济和法律的手段为主;企业与企业作为平等的市场主体,只能依靠合同法等民商法律进行调整和规范;企业内部各种关系,包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、财务管理等,都要依据劳动法、产品质量法、安全生产法、会计法等法律来调整和规范;企业与消费者之间也必须按照消费者权益保护法等法律法规来调整。企业作为法律规范的主体之一,只要其行为涉及法律规定,就有可能存在法律风险。可以说,在市场经济中,企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整,企业实施任何行为都需要按照法律的规定,在法律的整体框架下进行。因此,企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控,实施法律风险控制措施,建立高效的法律风险防范体系,从而保障企业持续健康发展。

3、法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。

法律风险产生于法律因素,终结于法律后果。法律风险发生导致的后果主要包括企业承担民事责任、行政责任和刑事责任。企业发生法律风险的后果通常为民事责任的承担,主要表现为支付违约金、赔偿经营损失、赔礼道歉、消除妨害等等。行政责任主要是由于企业违反政府或监管机构的有关管理规定而被行政管理机关处以罚款、没收违法所得、吊销执照等。而刑事责任通常仅发生在企业的行为触犯刑法或刑事法规定时,依法而接受的刑事惩罚。在多数情况下,企业的法律风险造成的责任是给予经济赔偿或承担经济损失。这种经营损失风险只是法律风险的一种表现形式,并不能改变法律风险的本质特征,不能将经济损失一概认为是企业的财务风险,对法律风险的鉴别要从其缘由、过程及后果的根本属性来判断。

4、企业所面临的法律风险和其他风险紧密相关。

企业法律风险虽然不同于企业面临的其他风险,它具有特有的法律特征,但是法律风险并不是与其他风险截然分开的,它们之间具有紧密的联系。从企业整体运营的角度看,企业法律风险和财务风险是交叉互融的,财务风险的特点决定了法律风险的特点,法律风险的控制效果又在很大程度上影响着财务风险的大小。法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的,法律风险防范占据重要地位,有效控制企业法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险,经营风险经常导致企业产生较大的法律风险。

第二部分律师在企业法律风险管理中的作用。

我认为每个律师都应该有第二个称号,就是法律风险评估师。。

为了防范风险,“可能需要一笔相当可观的投资,但相对于风险防范不力可能带来的严重后果,这笔投资对任何一个企业来说将物超所值”。作为风险评估师,律师除了要提示客户有投资风险、金融风险、竞争风险、合同风险等风险之外,还要帮助客户解决风险。尤为重要的是要提前预测风险、评估风险。

如同人的“健康检查”一样,企业的风险防范可以避免死亡。与其支付大成本请律师来解决,还不如在事情发生之前就以较少的花费请律师来预防。的确,知道风险防范的企业家是有远见的企业家,知道评估风险、预防风险的律师是有创见、有风光的律师。

第三部分法律风险评估的几个过程或者说几个步骤。

法律风险评估的特点是主动性、前瞻性、计划性和时效性,通过风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个主要阶段进行法律风险评估。三个阶段既相互独立,又相互衔接、协调统一,共同构成科学的动态闭环运行体系。

1、风险分析评估

这是法律风险评估的第一阶段。风险分析评估的结果将直接决定法律风险的评估对象是否适当,控制手段是否适应。分析评估的范围主要包括:企业所在行业整体法律风险评价、企业外部法律环境的研究、企业内部治理结构和管理流程的调查,以及企业具体经营管理过程中存在的具体法律风险分析。其中重点内容是具体法律风险分析,包括对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。首先,要对企业进行全面深入的法律风险调查、研究以往案例,发现和识别企业面临的各方面法律风险,确定法律风险源,梳理详细的风险清单。结合企业自身实际,从经营活动主要涉及的法律主体和业务运营的不同方面出发,根据法律管理工作的不同方面,企业经营管理的特征和企业整体战略目标确定对风险的分类方法,对所发现的法律风险进行归类。也就是说主要是确定何种风险可能会对企业经营管理产生影响,并以明确的文档描述这些风险和其特性。风险识别一般来讲,是一个反复进行的过程,因为在法律高度发展的今天,法律风险识别已经不是一个简单的工作,而是需要专业配合的复杂工作,需要由企业管理成员、企业法务人员共同进行,以各种方式获得法律风险评估所需要的信息,这是基础和前提,然后将这些信息进行汇总,以尽可能地识别出项目可能存在的任何法律风险。

对法律风险进行分类和归纳是风险识别中常用的方法。风险分类应该是经过综合考虑而定义的,应当反映出项目所属行业或应用领域内的常见风险来源。例如下面的分类:项目的合同方面的风险,项目的法人治理结构、劳动和人力资源、知识产权和商业秘密保护方面的风险,项目的财务、账簿管理方面的风险等。然后进行法律风险分析,是评估已识别出风险的影响和可能性的过程。风险分析可以选择定性分析或定量分析方法,进一步确定已识别的风险对项目目标的影响,并根据其影响对风险进行排序,确定项目的关键风险项,并指导接下来的风险应对计划的制定。

2、项目的风险指数是一个有效的指标,表征整个项目的风险程度。该指标,是应用一个风险指数计算的数学模型,根据风险识别和风险分析的结果,计算得到一个量化的项目风险指数。通过应用项目风险指数,在项目选择和执行过程中,以量化的指标反映项目的风险,监控风险管理的绩效。同时该指标,也可以用于横向比较不同项目之间的风险程度。

3、法律风险应对计划是项目法律风险评估管理过程的第三步,主要是针对项目的风险开发和制定一个风险应对的方案,目的是提高实现项目目标的机会。风险应对计划应结合现行法律法规及政策,在此范围之内,针对该风险的主要应对措施。

不同的法律风险有不同的解决方案,在法律风险评估中的风险解决方法不同于传统的法律风险服务中的风险解决。那种以个别法律风险为处置对象的风险解决方法注重个别法律风险的处理实效,通常以改变行为方式等方法避免或降低法律风险。在大范围、整体性的法律风险视角下,解决法律风险的方法主要有四种:避免风险,降低风险,转移风险和保留风险。具体含义不再赘述。

应当注意到的是以上四步,并非按照既有顺序一项一项完成,也并非独立存在,这些工作应该是一个周而复始的循环过程,直到项目实施完毕。

2、风险控制管理

在第一阶段风险分析评估的基础上制定企业法律风险管理战略,它是企业处理法律风险的总体指导政策,包括风险控制原则和企业可承受度。按照风险管理战略的原则,对第一阶段进行风险分级调整。针对不同级别的法律风险,重点从风险预警和防范入手,制定出具体的风险控制措施,明确风险管理目标和时间表。进一步确定各类风险的预警机制,风险的化解措施和风险的补救方案,采用不同的手段和方法降低、转移和消灭风险,实现风险的事前防范、事中化解和事后补救。对于企业面临的最紧急、关键的、重大的风险,从制度、职责、人员和措施等方面明确处理程序,妥善处理法律风险,减少企业损失。

3、风险监控更新

法律风险监控主要是在企业经营管理的整个过程中,跟踪已识别的风险,监视残余风险和识别新的风险,确保项目风险应对计划的执行,评估风险应对措施对减低风险的有效性。风险监控是项目整个生命周期中的一种持续的过程,随着项目逐渐的推进,风险会不断变化,可能会有新的风险出现,也可能有预期的风险的消失。进行风险监控更新是法律风险控制的必要阶段,有助于保证机制的合理性和有效性。因此,对于风险分析和风险控制两个阶段的设计和效果,企业应定期对前两阶段的实施过程和结果进行监督、评价,并对其进行更新。要对风险防范机制架构的设计、风险防范机制所运用的方法,以及机制运行的效果进行整体评估,查找其中存在的问题和原因,研究改进方案,对下一个周期的风险分析评估和风险控制管理进行改进和调整。

第四部分,说一下法律风险评估体系的主要内容

我们认为公司法律风险评估体系主要包括几个子项目:1、公司治理结构;2、公司合同风险防范体系;3、公司知识产权保护体系;4、公司人力资源法律保障体系;5、公司重大重组项目风险防范体系;6、公司法律风险预警机制;7、公司法律风险救济机制;8、公司法律培训;9、公司法律风险年度评估报告。我挑了几个着重说一下:

(一)公司合同风险防范体系的评估

公司合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷,努力做到零诉讼,以有效降低公司经营风险,实现利益最大化。我们认为合同风险防范体系的评估需要做好以下几方面工作:

全面梳理公司的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、政策法规风险,对公司的合同进行全面梳理,明确从哪一角度出发更适合公司合同的法律风险分类管理。具体而言是:

一、常见合同法律风险

(一)合同订立中常见风险与防范;

(二)合同成立中的常见法律风险;

(三)合同的生效及风险;

(四)合同履行中的风险;

(五)合同变更、转让与终止中的法律风险;

(六)公司常见法律风险;同类企业合同常见风险分析;

(七)公司常见的合同程序性风险;

二、合同法律风险管理、防范

(一)公司合同管理分析:历史数据分析;公司合同诉讼分析;合同管理制度分析;

(二)合同主体管理:合同的签定机关、权限、范围和程序规定等;

(三)重要商业伙伴的信息收集;信誉、实力等相关信息;

(四)公司法务部门的权责;

(五)合同的起草和审核:合同的形式、起草、条款内容、审核、合同执行等;

(六)合同管理中人员培训、配置;

(七)合同管理框架构造;债权债务管理;

(八)合同的保管和监督;合同档案保管、执行监督、情况汇报等问题;

(九)程序规定;签约程序;合同备案制度;

(十)责任总则;

第二,建构合同模板。在对公司不同类型的合同进行归纳总结的基础上,建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。

第三,合同操作指引及风险提示。对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步作出详细规范。

第四,合同流程管理。包括:签订前管理、签约管理、履行管理、凭证管理、预警管理、评审管理。

第五,合同培训。

知识产权法律风险评估与防范

国际经济已经进入知识经济时代,如果说农业社会的最大资源是土地,工业社会的最大资源是有形资本的话,那么当今社会的最大资源就是知识产权。中国企业既面临难得的发展机遇,更面临着严峻的“知识产权危机”。业内人士认为,加强知识产权保护,防范知识产权法律风险迫在眉睫。

一、专利权法律风险防范

1.专利保护策略的咨询;

2.专利文献检索,专利监视和调查以及提供法律意见;

3.专利的申请和审查程序(发明、实用新型和外观设计);

4.专利复审程序和无效宣告程序;

5.代理对专利复审委员会的复审决定和无效宣告决定不服而向人民法院提起诉讼;

6.专利侵权纠纷的诉讼和行政查处;

7.专利权的维持、许可和转让;

8.专利年金代付和提醒服务;

9.其他与专利有关的业务。

二、商标权法律风险防范

1.商标保护策略的咨询;

2.商标查询,商标监视和调查以及提供法律意见;

3.商标注册的申请和审查程序;

4.商标异议、复审及撤销注册不当的程序;

5.注册商标的续展和变更等事项

6.商标侵权纠纷的诉讼、行政查处和侵权打假;

7.商标权的许可和转让;

8.与商标或商号相关纠纷的谈判;

9.其他与商标有关的业务。

三、著作权法律风险防范:

1.提供法律咨询和顾问;

2.计算机软件登记;

3.著作权方面的诉讼和行政查处法;

4.其他与著作权有关的业务。

5.不侵犯他人知识产权保证书

6.保护企业秘密保证书

7.参加项目职工保证书

8.对他人商业秘密文件的内部保密制度

9.离职职工资料清退清单及保证书和调查书

四、其他相关知识产权法律业务:

1.代理集成电路布图设计的登记申请;

2.起草涉及知识产权的合同;

3.提供有关域名方面的法律咨询和域名登记;

4.提供植物新品种保护的咨询;

5.提供药品行政保护的咨询;

6.办理有关知识产权海关保护的事务;

7.代理知识产权合同纠纷的仲裁案件;

8.通过行政执法或司法途径实施其他知识产权保护;

9.代理其他有关知识产权保护的非诉事务

商业秘密保护中的法律风险评估

这是一个“细节决定成败”的时代,有时,一个商业秘密就可以左右企业的命运。商业秘密在自己手里是“王牌”,在对手手里就是“炸弹”。商业秘密,可能在老板的大脑里、公司的电脑里、一张打印纸的背面,甚至在垃圾筐里,随时都有泄露的可能。信息泄露的结果,轻则使公司蒙受损失,重则毁灭你的公司。防范商业秘密法律风险是当代企业家的必修课!

一、商业秘密的合同保护

1.企业保护商业秘密的制度和要求

2.合同保护与组织制度保护

3.与商业秘密接触人员的合同保护

4.竞业限制合同

二、其他保护措施

1.企业商业秘密保护的管理

2.企业商业秘密的社会化保护

3.技术咨询服务中的保密合同

4.技术转让和技术开发过程中的保密合同

5.计算机软件技术的商业秘密保护

6.缔约过程中的秘密保护

7.履约后的秘密保护约定

三、商业秘密纠纷处理

1.盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密;

2.披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密;

3.违反保密合同协议的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人所有的商业秘密;

4.明知或者应当知道上述违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

5.与相关人员和岗位签定商业秘密保密协议

人力资源管理中的法律风险

一、劳动合同及法律风险

1、劳动合同的种类及法律风险

2、劳动合同的变更及法律风险

3、劳动合同解除及法律风险

4、劳动合同常见法律风险

二、劳动者社会保障及法律风险

1、劳动者的权利及法律风险

2、社会保险及法律风险

3、加班费及法律风险

三、劳动争议解决

1、明确劳动争议的性

2、明确劳动争议的处理程序

3、明确劳动争议的时效计算

4、保存证据

5、灵活运用谈判等非诉讼方式

(二) 公司法律风险年度评估报告

我们认为,公司法律风险防范体系的建构是公司商业风险管理的长期方案和目标。公司法律风险随着公司外部的法律风险环境和公司内部商业战略的调整而不断的发生变化。公司的经营环境发生变化后,法律风险应当重新评估,公司法律风险防范体系也要做相应的调整。比如,今年公司法进行了大幅度的修改,很多原来适用的商业活动规则都将发生变化,公司章程被提到相当重要的位置。这时,本公司的公司治理结构、公司合同风险防范体系、公司重大重组项目风险防范体系、公司法律风险预警机制都要作出相应的调整。此外,公司外部产业链变化、公司内部商业战略调整、商业安排调整都将使公司法律风险发生变化。因此,公司有必要经常性地对公司法律风险进行评估。通过全面调查和梳理公司经营所涉的法律事项,并就公司年度商业安排制定出法律风险防范重点,提出防范预案。主要内容包括:尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。

 

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