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转包分包

内部承包合同无效则管理费如何收取

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2018-11-30     浏览次数:    

管理费是企业依托内部承包制与承包人进行有偿性交换所获取的经济收益。按照行业惯例来看,企业方通常收取3%-8%左右的管理费,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。据此,实际施工人因挂靠、非法转分包的非法承包方式致使合同无效时,管理费应否支付和能否收缴?

当合同因为挂靠事项而无效时,则合同仅解决争议的条款有效,其他条款均无效,那么合同约定的管理费条款作为无效条款对双方不存在合同履行的义务。但是另一方面,非法承包的具体事宜和工程建设的实际施工都是挂靠人为主,双方在对待非法承包问题上都存在主动或者默示的态度,双方均有责任。建筑施工企业尽管在人、财、物、技术等方面没有给予支持,对于工程建设没有实际投入管理和帮助,但是建筑施工企业的资质出借却是事实,倘若因为非法承包致使管理费支付条款无效,那么,对建筑施工企业而言无疑是不公平的,如果对构成非法挂靠、转分包的所有法律风险全由企业一方承担,无疑是偏袒了实际施工人一方。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条,承包人在工程质量合格有效的前提下可参照合同约定结算工程价款。只要建设工程经过验收合格,即使确认合同无效,也可以按照合同约定结算工程价款,在这种情况下,即使项目经理内部承包合同被认定无效,对管理费的结算可能也并不产生实质影响,建筑施工企业仍可主张管理费。

实践中,对法院收缴挂靠产生的管理费的方式,其认定的前提是把挂靠管理费作为非法所得予以看待,但是,法院“可以”而非“应当”收缴的立法用语,表明挂靠管理费又不能完全与非法所得直接等同。值得注意的是,倘若法院直接依据该条规定收缴管理费,那么法院的此项裁判则可能违背民事诉讼的处分原则,因为无论如何,案件原告方均不会在诉状的诉讼请求中写入希望法院收缴管理费这一要求。当然,对涉及管理费的争执问题,还是提倡双方自行和解,将法院可以收缴管理费的规定向双方释明后,相信案件当事人一定能通过双方协商或者法院参与调和的方式直接就管理费的争执问题达成合意。

另外,依据《行政许可法》第80条规定,对行为人出借行政许可证件的做法,行政机关可以实施行政处罚措施,对于涉嫌犯罪的,再移送司法机关处置。实践中,建筑行业中挂靠、违法转分包现象层出不穷,建筑业管理局、建筑业协会等相关主管部门也并未履行好自身的行政职责,直至问题的矛盾不及时化解引发了诸多司法困境。



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